Banyak yang bertanya masalah Memorandum Of
Understanding dengan ini kami mencoba menjawab dengan kapasitas kami selaku
praktisi hukum. Dengan tidak diaturnya Memorandum Of Understanding didalam
hukum konvesional kita, maka banyak menimbulkan kesimpangsiuran dalam
prakteknya, misalnya apakah Memorandum Of Understanding sesuai dengan
peraturan hukum positif di Indonesia, atau apakah Memorandum Of Understanding
bisa dikategorikan setingkat dengan perjanjian yang diatur dalam KUHPerdata
dan siapa yang bertanggung jawab apabila terjadi suatu pengingkaran di dalam kesepakatan
semacam ini, juga yang paling ekstrim adalah ada yang mempertanyakan apakah Memorandum
Of Understanding merupakan suatu kontrak, mengingat Memorandum Of
Understanding hanya merupakan suatu nota-nota kesepakatan saja. Banyak nya
pertanyaan diatas kami mencoba memebahas kedudukan dan kekuatan hukum Memorandum of Understanding ditinjau
dari segi hukum kontrak.
Kedudukan Memorandum of Understanding Ditinjau Dari Hukum Kontrak
Mengetahui materi atau substansi apa saja yang
diatur dalam pasal-pasal Memorandum of Understanding sangat penting,
karena apakah dalam materi yang tercantum dalam Memorandum of Understanding tersebut
terdapat unsur-unsur yang akan membuat salah satu pihak dirugikan apabila ada
salah satu materi dalam Memorandum of Understanding tersebut yang
diingkari. Maka dalam hal ini berdasarkan teori mengenai wanprestasi yaitu
tentang hilangnya keuntungan yang diharapkan, dimana salah satu pihak merasa
rugi dan merasa kehilangan suatu keuntungan yang besar dari pembatalan Memorandum
of Understanding tersebut, maka Memorandum of Understanding yang
telah dibuat tersebut dapat dikategorikan suatu kontrak atau setingkat dengan
perjanjian berdasarkan Pasal 1338 KUHPerdata. Dalam Teori kepercayaan merugi juga
telah dinyatakan dengan jelas bahwa kontrak sudah dianggap ada jika dengan
kontrak yang bersangkutan sudah menimbulkan kepercayaan bagi pihak terhadap siapa
janji itu diberikan sehingga pihak yang menerima janji tersebut karena
kepercayaannya itu akan menimbulkan kerugian jika janji itu tidak terlaksana.
Dan menurut pendapat ini untuk mencari alas yuridis
yang tepat bagi penggunaan Memorandum of Understanding adalah terdapat dalam
Pasal 1338 ayat 1 KUHPerdata yang artinya apapun yang dibuat sesuai kesepakatan
kedua belah pihak, merupakan hukum yang berlaku baginya sehingga mengikat kedua
belah pihak tersebut. Selain itu menurut asas kebebasan berkontrak dan asas
konsensual maka hal apa saja asalkan halal menurut hukum dan telah secara bebas
disepakati maka berlaku suatu perjanjian atau jika diterapkan secara tertulis
maka hal tersebut bisa dikatakan sebagai kontrak.
Suatu
perjanjian jika yang diatur hanya hal-hal pokok saja, maka mengikatnya pun
hanya terhadap hal-hal pokok tersebut. Sama halnya jika suatu perjanjian hanya
berlaku untuk suatu jangka waktu tertentu, maka mengikatnya pun hanya untuk
jangka waktu tertentu tersebut. Sungguh pun para pihak tidak dapat dipaksakan
untuk membuat perjanjian yang lebih rinci sebagai tindak lanjut dari Memorandum
of Understanding, paling tidak, selama jangka waktu perjanjian itu masih berlangsung,
para pihak tidak boleh membuat perjanjian yang sama dengan pihak lain. Ini
tentu jika dengan tegas disebutkan untuk itu dalam Memorandum of
Understanding tersebut.
Berdasarkan uraian tersebut diatas, maka dapat
disimpulkan bahwa untuk mengetahui kedudukan dari Memorandum of
Understanding diperlukan suatu pengamatan yang teliti terhadap substansi
yang terdapat dalam Memorandum of Understanding tersebut, apakah
materinya mengandung unsur kerugian non moral atau kerugian secara financial apabila
tidak dilakukannya pemenuhan prestasi dan apakah dalam Memorandum of
Understanding mengandung sanksi atau tidak. Apabila menimbulkan suatu
kerugian non moral yaitu material dan mengandung suatu sanksi yang jelas bagi
para pihak yang mengingkarinya, maka Memorandum of Understanding tersebut
sudah berkedudukan sebagai kontrak dan dianggap sudah setingkat dengan
perjanjian berdasarkan Pasal 1338 KUHPerdata mengenai kebebasan berkontrak.
Walaupun Memorandum of Understanding tidak
pernah disebutkan dengan tegas bahwa itu merupakan suatu kontrak, akan tetapi kenyataannya
kesepakatan semacam Memorandum of Understanding ini memang ada seperti
yang ditegaskan dalam teori kontrak yakni sudah disebut sebagai kontrak,
walaupun tidak pernah disebutkan dengan tegas tetapi ada kenyataan, pada
prinsipnya dapat diterima sebagai kontrak yang sempurna. Memorandum of Understanding dalam hal ini
dapat disebut sebagai suatu kontrak dengan segala macam konsekuensinya. Tetapi apabila
dalam Memorandum of Understanding tersebut hanya mengenai suatu hal
belum final dan masih membutuhkan perjanjian lain sebagai pendukungnya dan
dalam Memorandum of Understanding tersebut tidak terdapat sanksi yang
jelas terhadap pihak yang mengingkarinya, maka Memorandum of Understanding tersebut
hanya berkedudukan dalam hal kesepakatan mengenai suatu proyek-proyek besar.
Dan hal ini tentunya tidak mempunyai efek apapun terhadap kekuatan hukum suatu Memorandum
of Understanding.
Akibatnya Jika Ada Salah
Satu Pihak atau Debitur Melakukan Pengingkaran Terhadap Klausul Memorandum
of Understanding
Pengingkaran
yang terjadi dalam substansi dari Memorandum of Understanding dapat
dikategorikan menjadi dua bagian yaitu Pertama pengingkaran
terhadap substansi Memorandum of Understanding yang tidak berkedudukan
sebagai kontrak, Kedua pengingkaran substansi Memorandum of
Understanding yang berkedudukan sebagai kontrak atau wanprestasi.
Untuk Memorandum of Understanding yang
sifatnya bukan merupakan suatu kontrak maka tidak ada sanksi apapun bagi pihak yang
mengingkarinya kecuali sanksi moral. Upaya penyelesaian untuk masalah ini lebih
pada musyawarah untuk mencari suatu jalan keluarnya. Adanya sanksi moral dalam
hal ini dimisalkan bahwa pihak yang mengingkari Memorandum of Understanding hanya
mendapatkan suatu cap buruk pada suatu hari bila ia mengadakan suatu perjanjian
lagi terhadap pihak lain maka kemungkinan dia tidak akan dipercaya lagi dan tidak
akan ada lagi yang akan melakukan kerjasama bisnis lagi dengannya.
Sedangkan dalam Memorandum of Understanding yang berkedudukan sebagai kontrak atau wanprestasi hal-hal yang dapat dituntut oleh kreditur bila
terjadi wanprestasi tersebut antara lain : dapat meminta pemenuhan prestasi, dapat
meminta penggantian kerugian saja, yaitu kerugian yang dideritanya, karena
perjanjian tidak atau terlambat dilaksanakan, atau dilaksanakan tetapi tidak
sebagaimana mestinya, dapat menuntut pemenuhan prestasi disertai dengan
penggantian kerugian yang diderita sebagai terjadinya wanprestasi, dapat
meminta pembatalan perjanjian.
Apabila dalam suatu kontrak ada provisi atau
ketetapan Pasal yang menentukan jumlah ganti rugi yang harus dibayar oleh pihak
debitur jika debitur tersebut wanprestasi, maka pembayaran ganti rugi tersebut
hanya sejumlah yang ditetapkan dalam kontrak tersebut, tidak boleh dilebihi
atau dikurangi (Pasal 1249 KUH Perdata). Jadi artinya harus terjadi suatu
pemenuhan prestasi yang seimbang dalam kontrak tersebut. Akan tetapi jika
jumlah kerugian yang disebut dalam kontrak terlalu besar, sangat memberatkan
bahkan tidak masuk akal, tentu tidak masuk akal pula jika jumlah yang sangat
besar tersebut harus dibayar oleh pihak debitur sebagai suatu pemenuhan
prestasi sungguhpun dia sudah terbukti melakukan wanprestasi.
Akan tetapi, penentuan jumlah ganti rugi dalam suatu
Memorandum of Understanding sebagai
kontrak dapat mengundang banyak persoalan yuridis. Misalnya ganti rugi dalam
bentuk apa yang diperbolehkan, apa ada batas-batasnya, dan bagaimana pula jika
ganti rugi tersebut terlalu memberatkan sehingga sebenarnya sudah merupakan suatu
hukuman, sehingga tidak sesuai lagi dengan teori sama nilai dimana teori ini
mengajarkan bahwa suatu kontrak harus memberikan prestasinya yang seimbang atau
sama nilai. Jelasnya adalah bahwa antara ganti rugi dan penalty tujuannya
masing-masing berbeda. Ketentuan sebagaimana diatur oleh Pasal 1249 tersebut
harus dibaca bahwa dalam Undang-undang mengisyaratkan bahwa penentuan jumlah
ganti rugi dalam kontrak oleh para pihak dalam kontrak tersebut memang
dimungkinkan. Hal ini sesuai dengan prinsip kebebasan berkontrak. Untuk menjaga
keseimbangan antara hak dan kewajiban dari kedua belah pihak dalam kontrak yang
bersangkutan mengenai pemberian ganti rugi, maka dalam hukum kontrak didapatkan
petunjuk-petunjuk sebagai berikut :
a) Merupakan
suatu estimasi yang masuk akal atas suatu kompensasi yang adil.
b) Jumlah
ganti rugi tersebut harus masuk akal baik ditinjau pada saat dibuatnya suatu
kontrak ataupun pada saat terjadinya wanprestasi.
c) Merupakan ganti rugi jika penentuan jumlah
dalam kontrak tersebut merupakan usaha dengan itikad baik untuk melaksanakan
estimasi yang benar. Jika tidak demikian, itu namanya penalty.
d) Jumlah ganti rugi harus layak dimana jumlah
ganti rugi yang disebutkan dalam kontrak tersebut harus masuk akal dan tidak
boleh berlebihan.
Menurut pendapat yang sebenarnya lebih formal dan
legalistis ini, kalau suatu perjanjian mengatur hal-hal yang pokok saja, maka mengikatnya
pun hanya terhadap hal-hal yang pokok tersebut. Atau jika suatu perjanjian
hanya berlaku untuk suatu jangka waktu tertentu, maka mengikatnya pun hanya
untuk jangka waktu tersebut juga, para pihak tidak dapat dipaksakan untuk
membuat perjanjian yang lebih rinci secara detail dari Memorandum of
Understanding. Paling tidak, selama jangka waktu perjanjian itu masih
berlangsung, para pihak tidak dapat membuat perjanjian yang sama dengan pihak
lain. Hal ini tentu jika dengan tegas disebutkan untuk itu dalam Memorandum
of Understanding tersebut. Pelanggaran terhadap ketentuan ini berarti telah
melakukan wanprestasi sehingga dapat digugat ke pengadilan menurut hukum yang
berlaku.
Apabila kita memperhatikan pandangan yang kedua,
maka jelas bahwa apabila salah satu pihak tidak melaksanakan substansi Memorandum
of Understanding, maka salah satu pihak dapat membawa persoalan itu ke
pengadilan dan pengadilan dapat memerintahkan salah satu pihak untuk
melaksanakan substansi Memorandum of Understanding secara konsisten.
Dalam realitasnya, apabila salah satu pihak tidak melaksanakan
substansi Memorandum of Understanding, maka pihak lainnya tidak pernah
menggugat persoalan itu ke pengadilan. Ini berarti bahwa Memorandum of
Understanding hanya mempunyai kekuatan mengikat secara moral. Adapun pola
penyelesaiaan suatu bentuk atau kerangka untuk mengakhiri suatu pertikaian atau
sengketa yang terjadi antara para pihak.
Apabila kami simpulkan dari pembahasan diatas bahwa pada dasarnya Memorandum of Understandin adalah sebuah kesepakatan awal yang tidak mengikat dan memerlukan perjanjian lanjutan, akan tetapi apabila dilihat Kedudukan Memorandum of
Understanding secara praktis ada dua macam yaitu :
Petama
Tidak
bersifat kontrak Jadi dalam hal ini Memorandum of Understanding yang
mempunyai sanksi moral bukanlah suatu kontrak. Dan menurut asas dalam kontrak
bahwa disebut kontrak apabila sifatnya sudah final. Jadi dalam hal ini
Memorandum of Understanding yang dalam materinya menyebutkan mengenai
perlunya perjanjian lanjutan setelah penandatanganan Memorandum of
Understanding ini, maka Memorandum of Understanding yang semacam ini
bukanlah suatu kontrak, karena sifatnya tidak final.
Kedua Bersifat
sebagai kontrak Untuk Memorandum of Understanding yang sifatnya bukan
merupakan suatu kontrak maka tidak ada sanksi apapun bagi yang mengingkarinya
kecuali sanksi moral yaitu misalnya adanya black list bagi pihak yang
mengingkari isi dari Memorandum of Understanding. Sedangkan untuk
Memorandum of Understanding yang sifatnya merupakan suatu kontrak atau
setingkat dengan perjanjian berdasarkan Pasal 1338 KUHPerdata, maka apabila
terjadi suatu wanprestasi terhadap substansi dalam Memorandum of
Understanding ini maka pihak tersebut harus memenuhi prestasi yang telah
diingkarinya atau ia akan dikenai sanksi dari perundang-undangan yang berlaku.
Suatu Memorandum of Understanding yang tidak mempunyai suatu kekuatan
hukum yang memaksa bisa mempunyai sanksi. Hal itu tentunya tidak terlepas dari
teori ratifikasi. Jadi dalam hal ini dengan adanya ratifikasi dari Memorandum
of Understanding tersebut akan membuat Memorandum of Understanding tersebut
menjadi suatu kontrak yang sempurna apabila dalam ratifikasi kontrak baru
tersebut telah mengandung unsur sanksi dan pembuatannya telah final.
