KEDUDUKAN DAN KEKUATAN HUKUM MEMORANDUM OF UNDERSTANDING (MoU) DITINJAU DARI HUKUM KONTRAK

Banyak yang bertanya masalah Memorandum Of Understanding dengan ini kami mencoba menjawab dengan kapasitas kami selaku praktisi hukum. Dengan tidak diaturnya Memorandum Of Understanding didalam hukum konvesional kita, maka banyak menimbulkan kesimpangsiuran dalam prakteknya, misalnya apakah Memorandum Of Understanding sesuai dengan peraturan hukum positif di Indonesia, atau apakah Memorandum Of Understanding bisa dikategorikan setingkat dengan perjanjian yang diatur dalam KUHPerdata dan siapa yang bertanggung jawab apabila terjadi suatu pengingkaran di dalam kesepakatan semacam ini, juga yang paling ekstrim adalah ada yang mempertanyakan apakah Memorandum Of Understanding merupakan suatu kontrak, mengingat Memorandum Of Understanding hanya merupakan suatu nota-nota kesepakatan saja. Banyak nya pertanyaan diatas kami mencoba memebahas kedudukan dan kekuatan hukum Memorandum of Understanding ditinjau dari segi hukum kontrak.

Kedudukan Memorandum of Understanding Ditinjau Dari Hukum Kontrak

Mengetahui materi atau substansi apa saja yang diatur dalam pasal-pasal Memorandum of Understanding sangat penting, karena apakah dalam materi yang tercantum dalam Memorandum of Understanding tersebut terdapat unsur-unsur yang akan membuat salah satu pihak dirugikan apabila ada salah satu materi dalam Memorandum of Understanding tersebut yang diingkari. Maka dalam hal ini berdasarkan teori mengenai wanprestasi yaitu tentang hilangnya keuntungan yang diharapkan, dimana salah satu pihak merasa rugi dan merasa kehilangan suatu keuntungan yang besar dari pembatalan Memorandum of Understanding tersebut, maka Memorandum of Understanding yang telah dibuat tersebut dapat dikategorikan suatu kontrak atau setingkat dengan perjanjian berdasarkan Pasal 1338 KUHPerdata. Dalam Teori kepercayaan merugi juga telah dinyatakan dengan jelas bahwa kontrak sudah dianggap ada jika dengan kontrak yang bersangkutan sudah menimbulkan kepercayaan bagi pihak terhadap siapa janji itu diberikan sehingga pihak yang menerima janji tersebut karena kepercayaannya itu akan menimbulkan kerugian jika janji itu tidak terlaksana.

Dan menurut pendapat ini untuk mencari alas yuridis yang tepat bagi penggunaan Memorandum of Understanding adalah terdapat dalam Pasal 1338 ayat 1 KUHPerdata yang artinya apapun yang dibuat sesuai kesepakatan kedua belah pihak, merupakan hukum yang berlaku baginya sehingga mengikat kedua belah pihak tersebut. Selain itu menurut asas kebebasan berkontrak dan asas konsensual maka hal apa saja asalkan halal menurut hukum dan telah secara bebas disepakati maka berlaku suatu perjanjian atau jika diterapkan secara tertulis maka hal tersebut bisa dikatakan sebagai kontrak.

 Suatu perjanjian jika yang diatur hanya hal-hal pokok saja, maka mengikatnya pun hanya terhadap hal-hal pokok tersebut. Sama halnya jika suatu perjanjian hanya berlaku untuk suatu jangka waktu tertentu, maka mengikatnya pun hanya untuk jangka waktu tertentu tersebut. Sungguh pun para pihak tidak dapat dipaksakan untuk membuat perjanjian yang lebih rinci sebagai tindak lanjut dari Memorandum of Understanding, paling tidak, selama jangka waktu perjanjian itu masih berlangsung, para pihak tidak boleh membuat perjanjian yang sama dengan pihak lain. Ini tentu jika dengan tegas disebutkan untuk itu dalam Memorandum of Understanding tersebut.

Berdasarkan uraian tersebut diatas, maka dapat disimpulkan bahwa untuk mengetahui kedudukan dari Memorandum of Understanding diperlukan suatu pengamatan yang teliti terhadap substansi yang terdapat dalam Memorandum of Understanding tersebut, apakah materinya mengandung unsur kerugian non moral atau kerugian secara financial apabila tidak dilakukannya pemenuhan prestasi dan apakah dalam Memorandum of Understanding mengandung sanksi atau tidak. Apabila menimbulkan suatu kerugian non moral yaitu material dan mengandung suatu sanksi yang jelas bagi para pihak yang mengingkarinya, maka Memorandum of Understanding tersebut sudah berkedudukan sebagai kontrak dan dianggap sudah setingkat dengan perjanjian berdasarkan Pasal 1338 KUHPerdata mengenai kebebasan berkontrak.

Walaupun Memorandum of Understanding tidak pernah disebutkan dengan tegas bahwa itu merupakan suatu kontrak, akan tetapi kenyataannya kesepakatan semacam Memorandum of Understanding ini memang ada seperti yang ditegaskan dalam teori kontrak yakni sudah disebut sebagai kontrak, walaupun tidak pernah disebutkan dengan tegas tetapi ada kenyataan, pada prinsipnya dapat diterima sebagai kontrak yang sempurna.  Memorandum of Understanding dalam hal ini dapat disebut sebagai suatu kontrak dengan segala macam konsekuensinya. Tetapi apabila dalam Memorandum of Understanding tersebut hanya mengenai suatu hal belum final dan masih membutuhkan perjanjian lain sebagai pendukungnya dan dalam Memorandum of Understanding tersebut tidak terdapat sanksi yang jelas terhadap pihak yang mengingkarinya, maka Memorandum of Understanding tersebut hanya berkedudukan dalam hal kesepakatan mengenai suatu proyek-proyek besar. Dan hal ini tentunya tidak mempunyai efek apapun terhadap kekuatan hukum suatu Memorandum of Understanding.

Akibatnya Jika Ada Salah Satu Pihak atau Debitur Melakukan Pengingkaran Terhadap Klausul Memorandum of Understanding

Pengingkaran yang terjadi dalam substansi dari Memorandum of Understanding dapat dikategorikan menjadi dua bagian yaitu Pertama pengingkaran terhadap substansi Memorandum of Understanding yang tidak berkedudukan sebagai kontrak, Kedua pengingkaran substansi Memorandum of Understanding yang berkedudukan sebagai kontrak atau wanprestasi.

Untuk Memorandum of Understanding yang sifatnya bukan merupakan suatu kontrak maka tidak ada sanksi apapun bagi pihak yang mengingkarinya kecuali sanksi moral. Upaya penyelesaian untuk masalah ini lebih pada musyawarah untuk mencari suatu jalan keluarnya. Adanya sanksi moral dalam hal ini dimisalkan bahwa pihak yang mengingkari Memorandum of Understanding hanya mendapatkan suatu cap buruk pada suatu hari bila ia mengadakan suatu perjanjian lagi terhadap pihak lain maka kemungkinan dia tidak akan dipercaya lagi dan tidak akan ada lagi yang akan melakukan kerjasama bisnis lagi dengannya.

Sedangkan dalam Memorandum of Understanding yang berkedudukan sebagai kontrak atau wanprestasi hal-hal yang dapat dituntut oleh kreditur bila terjadi wanprestasi tersebut antara lain : dapat meminta pemenuhan prestasi, dapat meminta penggantian kerugian saja, yaitu kerugian yang dideritanya, karena perjanjian tidak atau terlambat dilaksanakan, atau dilaksanakan tetapi tidak sebagaimana mestinya, dapat menuntut pemenuhan prestasi disertai dengan penggantian kerugian yang diderita sebagai terjadinya wanprestasi, dapat meminta pembatalan perjanjian.

Apabila dalam suatu kontrak ada provisi atau ketetapan Pasal yang menentukan jumlah ganti rugi yang harus dibayar oleh pihak debitur jika debitur tersebut wanprestasi, maka pembayaran ganti rugi tersebut hanya sejumlah yang ditetapkan dalam kontrak tersebut, tidak boleh dilebihi atau dikurangi (Pasal 1249 KUH Perdata). Jadi artinya harus terjadi suatu pemenuhan prestasi yang seimbang dalam kontrak tersebut. Akan tetapi jika jumlah kerugian yang disebut dalam kontrak terlalu besar, sangat memberatkan bahkan tidak masuk akal, tentu tidak masuk akal pula jika jumlah yang sangat besar tersebut harus dibayar oleh pihak debitur sebagai suatu pemenuhan prestasi sungguhpun dia sudah terbukti melakukan wanprestasi.

Akan tetapi, penentuan jumlah ganti rugi dalam suatu Memorandum of Understanding sebagai kontrak dapat mengundang banyak persoalan yuridis. Misalnya ganti rugi dalam bentuk apa yang diperbolehkan, apa ada batas-batasnya, dan bagaimana pula jika ganti rugi tersebut terlalu memberatkan sehingga sebenarnya sudah merupakan suatu hukuman, sehingga tidak sesuai lagi dengan teori sama nilai dimana teori ini mengajarkan bahwa suatu kontrak harus memberikan prestasinya yang seimbang atau sama nilai. Jelasnya adalah bahwa antara ganti rugi dan penalty tujuannya masing-masing berbeda. Ketentuan sebagaimana diatur oleh Pasal 1249 tersebut harus dibaca bahwa dalam Undang-undang mengisyaratkan bahwa penentuan jumlah ganti rugi dalam kontrak oleh para pihak dalam kontrak tersebut memang dimungkinkan. Hal ini sesuai dengan prinsip kebebasan berkontrak. Untuk menjaga keseimbangan antara hak dan kewajiban dari kedua belah pihak dalam kontrak yang bersangkutan mengenai pemberian ganti rugi, maka dalam hukum kontrak didapatkan petunjuk-petunjuk sebagai berikut :

a)      Merupakan suatu estimasi yang masuk akal atas suatu kompensasi yang adil.

b)      Jumlah ganti rugi tersebut harus masuk akal baik ditinjau pada saat dibuatnya suatu kontrak ataupun pada saat terjadinya wanprestasi.

c)      Merupakan ganti rugi jika penentuan jumlah dalam kontrak tersebut merupakan usaha dengan itikad baik untuk melaksanakan estimasi yang benar. Jika tidak demikian, itu namanya penalty.

d)     Jumlah ganti rugi harus layak dimana jumlah ganti rugi yang disebutkan dalam kontrak tersebut harus masuk akal dan tidak boleh berlebihan.

Menurut pendapat yang sebenarnya lebih formal dan legalistis ini, kalau suatu perjanjian mengatur hal-hal yang pokok saja, maka mengikatnya pun hanya terhadap hal-hal yang pokok tersebut. Atau jika suatu perjanjian hanya berlaku untuk suatu jangka waktu tertentu, maka mengikatnya pun hanya untuk jangka waktu tersebut juga, para pihak tidak dapat dipaksakan untuk membuat perjanjian yang lebih rinci secara detail dari Memorandum of Understanding. Paling tidak, selama jangka waktu perjanjian itu masih berlangsung, para pihak tidak dapat membuat perjanjian yang sama dengan pihak lain. Hal ini tentu jika dengan tegas disebutkan untuk itu dalam Memorandum of Understanding tersebut. Pelanggaran terhadap ketentuan ini berarti telah melakukan wanprestasi sehingga dapat digugat ke pengadilan menurut hukum yang berlaku.

Apabila kita memperhatikan pandangan yang kedua, maka jelas bahwa apabila salah satu pihak tidak melaksanakan substansi Memorandum of Understanding, maka salah satu pihak dapat membawa persoalan itu ke pengadilan dan pengadilan dapat memerintahkan salah satu pihak untuk melaksanakan substansi Memorandum of Understanding secara konsisten.

Dalam realitasnya, apabila salah satu pihak tidak melaksanakan substansi Memorandum of Understanding, maka pihak lainnya tidak pernah menggugat persoalan itu ke pengadilan. Ini berarti bahwa Memorandum of Understanding hanya mempunyai kekuatan mengikat secara moral. Adapun pola penyelesaiaan suatu bentuk atau kerangka untuk mengakhiri suatu pertikaian atau sengketa yang terjadi antara para pihak.

Apabila kami simpulkan dari pembahasan diatas bahwa pada dasarnya Memorandum of Understandin adalah sebuah kesepakatan awal yang tidak mengikat dan memerlukan perjanjian lanjutan, akan tetapi apabila dilihat  Kedudukan Memorandum of Understanding secara praktis ada dua macam yaitu :

Petama Tidak bersifat kontrak Jadi dalam hal ini Memorandum of Understanding yang mempunyai sanksi moral bukanlah suatu kontrak. Dan menurut asas dalam kontrak bahwa disebut kontrak apabila sifatnya sudah final. Jadi dalam hal ini Memorandum of Understanding yang dalam materinya menyebutkan mengenai perlunya perjanjian lanjutan setelah penandatanganan Memorandum of Understanding ini, maka Memorandum of Understanding yang semacam ini bukanlah suatu kontrak, karena sifatnya tidak final.

Kedua Bersifat sebagai kontrak Untuk Memorandum of Understanding yang sifatnya bukan merupakan suatu kontrak maka tidak ada sanksi apapun bagi yang mengingkarinya kecuali sanksi moral yaitu misalnya adanya black list bagi pihak yang mengingkari isi dari Memorandum of Understanding. Sedangkan untuk Memorandum of Understanding yang sifatnya merupakan suatu kontrak atau setingkat dengan perjanjian berdasarkan Pasal 1338 KUHPerdata, maka apabila terjadi suatu wanprestasi terhadap substansi dalam Memorandum of Understanding ini maka pihak tersebut harus memenuhi prestasi yang telah diingkarinya atau ia akan dikenai sanksi dari perundang-undangan yang berlaku. Suatu Memorandum of Understanding yang tidak mempunyai suatu kekuatan hukum yang memaksa bisa mempunyai sanksi. Hal itu tentunya tidak terlepas dari teori ratifikasi. Jadi dalam hal ini dengan adanya ratifikasi dari Memorandum of Understanding tersebut akan membuat Memorandum of Understanding tersebut menjadi suatu kontrak yang sempurna apabila dalam ratifikasi kontrak baru tersebut telah mengandung unsur sanksi dan pembuatannya telah final.